Ventas entre fondos, caso Sartor y Continuation Fund (II): exégesis del artículo 22, letra g), de la ley de fondos chilena

Regla

Una de las reglas infringidas por Sartor fue el art. 22, literal g), de la Ley única de fondos chilena (LUF). Esta regla expresa las prohibiciones a las que está sujeta la administradora de los fondos (asset management). Dice la ley que son contrarias a la misma aquellas actuaciones u omisiones, efectuadas por las (i) administradoras o (ii) quienes participan en las decisiones de inversión del fondo, que conllevan la adquisición o enajenación de bienes por cuenta del fondo (perjudicado) en que actúe para sí como vendedor o comprador la (i) administradora, (ii) un fondo de inversión privado bajo la administración de la primera o (iii) una sociedad relacionada también con la administradora.

Sujetos infractores: administradora

Los sujetos que pueden quebrantar esta norma son la administradora y quienes toman las decisiones de inversión del fondo, como se extrae del enunciado de la regla del art. 22 LUF. Analizaremos a la primera.

Las primeras están definidas en la misma ley, art. 1°, definiéndose como aquella sociedad anónima que, de conformidad a lo dispuesto por esta ley, es responsable por la administración de los recursos del fondo por cuenta y riesgo de los aportantes. Es decir, deben ser (i) sociedades anónimas, (ii) sometidas a esta ley y (iii) responsable de administrar recursos de aportantes, para ser calificados como administradoras conforme a la ley en comento.

Puede ser cualquier sociedad anónima, abierta, cerrada o especial. Además, las administradoras deben estar sometidas a la LUF. Conforme al art. 2° LUF, esta ley es aplicable a los fondos y administradoras, en plural, a propósito de su alcance, que la misma LUF regula. Por tanto, la administradora debe estar dentro de este alcance. Así, dentro de este alcance debemos incluir a las Administradoras generales de fondos (AGF), a las Administradoras de fondos de inversión privados (AFIP) y a las Administradoras de carteras (AC) si aquellas están revestidas como sociedades anónimas, que no siempre es el caso.

Si bien la definición de administradora no distingue entre sociedad anónima abierta, cerrada o especial, la misma ley, en su art. 3° LUF, al definir a las Sociedades administradoras (AGF), deja claro que estas deben ser sociedades anónimas especiales. Y son especiales aquellas sociedades que deben constituirse conforme al T. XIII de la Ley de sociedades anónimas, cuya principal característica es que deben lograr una licencia entregada por la Comisión para el mercado financiero (CMF).

En el caso de las AGF, en el análisis del art. 22, letra g), LUF es fácil entender que se comprenden en la prohibición, pues pueden administrar fondos, realizar actos por cuenta de cualquier fondo, y en cualquier tipo de fondos, incluyendo los privados que es una de las hipótesis que plantea la infracción, como también administrar o gestionar cualquier tipo de cartera. No hay problema alguno.

Luego, incluimos a otro tipo de administradora, a saber, las de fondos de inversión privados (Cap. V de la LUF, las AFIP). Estas se constituyen como sociedades anónimas cerradas, inscritas en la CMF como entidades informantes, conforme al art. 7° LMV (salvo que estén en el Registro de valores, aunque en ese caso cumplen las mismas obligaciones).

Nuevamente, es fácil encasillarlas en el literal que analizamos del art. 22, pues también pueden estar administrando o realizando actos por cuenta de un fondo. Como veremos, el fondo afectado del literal en análisis puede ser público o privado, pues la ley no distingue.

Y también debemos incluir a las Administradoras de carteras si son sociedades anónimas, que también se someten a la LUF.

En este punto, surge la interrogante de si la ley se refiere solo a las AC que ya están reguladas por la LUF, como lo es la AGF y la AFIP, o también aquellas sociedades anónimas que, no siendo AGF o AFIP, se someten a la fiscalización de la CMF por el art. 95 LUF o se enrolan en el Registro de administradoras de cartera.

Es claro que sí son administradoras aquellas que son (i) sociedades anónimas, (ii) sometidas a esta ley (LUF) y (iii) responsable de administrar recursos de aportantes. Sin perjuicio de que la ley habla de “aportantes”, si interpretamos como “terceros” tal concepto, es posible encasillar a la definición aquellas AC que no sean AGF o AFIP. En caso contrario, hay que declinar, sin posibilidad de encasillarlas en la definición de administradora que entrega el art. 1°.

Luego, si aceptamos que las AC que no son AGF o AFIP son administradoras (conforme al art. 1° LUF), queda saldar si es posible que cumplan con los requisitos del literal g) en análisis. Sabemos que estas administradoras no pueden administrar fondos (cualquiera sea, público o privado), por lo que no podrían cumplir la hipótesis de adquirir o enajenar por cuenta del fondo como administradora. Pero creemos que sí podría haber un caso, a saber, cuando esa AC lo hace por cuenta del fondo, a propósito de que actúa como tercero que presta un servicio externo a una AGF o AFIP, pues podría cumplir con los requisitos de ser una administradora que realiza una operación de adquisición o enajenación de bienes por cuenta del fondo, siempre que cumpla el otro requisito de la prohibición, que es adquirir para sí o una sociedad relacionada (pues si el fin de la operación es que la parte compradora o vendedora sea la AGF o AFIP responsable del fondo, no cabría esta hipótesis). Pero cuestión distinta es la discusión de si es posible extender de esta manera, con esta interpretación, la sanción aparejada que conlleva infringir esta regla. Al menos podríamos tener por cierto que sí se puede estipular en un contrato o acto entre privados esta perspectiva, pero dependerá del caso concreto si se puede aplicar la sanción o sus efectos.

Por otro lado, la administradora respectiva debe también ser aquella responsable por la administración de los recursos de un fondo por cuenta y riesgo de los aportantes. Como bien sabemos, las administradoras se dedican, como objeto exclusivo, a la administración de recursos de terceros. Además, las administradoras son responsables por la función de administrar de manera indelegable. Esto quiere decir que su responsabilidad no puede modificarse por la vía de un acto jurídico pues, aunque delegue parte de la administración en un tercero, como por ejemplo la propia gestión, seguirá siendo responsable la administradora que montó el fondo.

Sabemos que se ha interpretado con algo de restricción el concepto de “determinados actos” del art. 15 LUF. Pero eso no es óbice para entender que la gestión sí es delegable, pues un acto para concretar un negocio, de igual forma es delegar la gestión, aunque sea parcialmente.

La ley es majadera en diferenciar la administración como un todo, por un lado, de la gestión (art. 9° LUF), operación (párrafo 4 del Cap. III), servicios externos (art. 16 LUF), etc., como actos parciales, por el otro lado. En Chile es posible entender ambos conceptos por separado.

Es una administradora la “responsable” en términos legales, esto es, quien formalmente enrola el fondo. Pero no es quien gestiona materialmente, quien se encarga parcialmente de una actividad, y cualquiera sea el nivel de carga para aportar al negocio de este tercero. No es una cuestión cuantitativa, ni siquiera cualitativa, sino solo se centra en la responsabilidad ante la ley. La ley deja a cargo, entre los aportantes y la administradora, del reglamento cuál es el arreglo de las distintas actividades, negocios o actos.

Concluimos que, para estos efectos, en nuestro análisis del art. 22 literal g), es posible de ser infringida esta prohibición por parte de la administradora que, cumpliendo ambos requisitos copulativamente, (i) participa por cuenta del fondo, sea o no responsable del mismo (sea que gestiona por orden de otra administradora que es responsable del fondo, sea que ella misma es responsable del fondo) y (ii) actúa para sí como vendedor o comprador ella, un fondo de inversiones privado o una relacionada.